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作者 zt:美舰侵入西沙领海背后的海洋法争议:外国军舰是否享有无害通过权?   
邑水寒






加入时间: 2018/10/23
文章: 188

经验值: 5697


文章标题: zt:美舰侵入西沙领海背后的海洋法争议:外国军舰是否享有无害通过权? (281 reads)      时间: 2018-11-03 周六, 下午5:48

作者:邑水寒驴鸣镇 发贴, 来自 http://www.hjclub.info

https://lt.cjdby.net/thread-2478605-1-1.html

【摘 要】外国军舰是否享有无害通过权的争论由来已久,至今没有定论。文章从国际海洋法上的两大公约入手,认为外国军舰享有在领海的无害通过权,最后结合我国《领海及毗连区法》规定,考察如何完善外国军舰在我国领海的无害通过制度。

  【关键词】无害通过权;外国军舰;联合国海洋法公约;领海及毗连区法;预先通知
  一、领海中的无害通过权制度
  领海中的无害通过权制度是长期国际实践形成的习惯规则,并为1958年《领海及毗连区公约》(以下简称1958年公约)和1982年《联合国海洋法公约》(以下简称1982年公约)确认。
  (一)无害通过权
  无害通过权主要是指一国船舶只要不损害沿海国的和平、良好秩序和安全就可以驶人或穿过另一国领海的权利。格劳秀斯曾指出,“海洋是人类共有的,因为它无边无际,任何人都无法占为已有”,所以,无害通过权是一项国际权利,它的确立依据是海洋自由原则,或者说是沿海国领海主权与海洋自由相互平衡的结果。
  (二)关于外国军舰在领海的无害通过权
  外国商船在领海享有无害通过的权利,无论在国际条约,还是在国际习惯规则中都是没有争议的。但是,船舶不只包括商船,以此便引出了一个疑问,外国军舰是否也享有无害通过权?国际法渊源主要有两个方面:国际条约和国际习惯。因此我们可以从这两方面进行探讨。
  1. 两大公约的规定
  1958年公约的第14条第1款规定:“除本公约各条另有规定外,所有国家,不论其是否为沿海国,其船舶均享有无害通过领海的权利。”1982年公约的第17 条规定:“在本公约的限制下,所有国家,不论为沿海国或内陆国,其船舶均享有无害通过领海的权利。”两大公约对军舰是否是船舶,以及外国军舰是否享有无害通过权的疑问并没有做出明确的回答,只笼统的确立了船舶享有无害通过权。
  1958年的日内瓦海洋法会议在讨论国际法委员会起草的条文中,第24条“沿海国可以要求通过其领海的军舰事先批准或通知”未获通过,但是在对草案第24条的评论中,国际法委员会表明在A节(适用所有船舶的规则)中,无害通过权的规则实际上适用于军舰。1958 年的日内瓦海洋法会议主要是海洋大国参加,1958年公约更多的是海洋大国利益的体现,缔约国也有不少对该条约作了保留,如保加利亚、罗马尼亚、哥伦比亚等。外国军舰无害通过领海的规定没有得到多数国家的支持,所以还不能说它是一种普遍的国际法规则。但是,1958年公约应该是肯定外国军舰具有无害通过权的。
  而1982年公约对于外国军舰的无害通过问题沿袭了1958年公约的规定,海洋大国承认200海里专属经济区,但要发展中国家允许外国军舰无害通过领海和用于国际航行的海峡为条件,应该说这些规定是海洋法中的一个严重的缺陷和不足。但是不管怎么说,外国军舰享有无害通过权在1982年公约中也是得到了肯定的,只是依然没有得到国际社会的普遍接受。按照1982年公约的规定,军舰是指属于一国武装部队、具备辨别军舰国籍的外部标志、由该国政府正式委任并名列相应的现役名册或类似名册的军官指挥和配备有服从正规武装部队纪律的船员的船舶。军舰是用于非商业目的的政府船舶的一个类别,他们本身就是船舶的一种。1982年公约第三节关于领海无害通过一章中的A分节和C分节是详细规定了军舰享有的无害通过权。另外,1982年公约详细列出了12种非无害通过的活动,有些活动仅适用于军舰。据此,有学者认为军舰就是船舶的一种。
  2. 各国的实践
  从国际习惯的角度来看,各国对于外国军舰无害通过采取了不同的做法,主要有三种:第一种是一般允许军舰和商船一样享受无害通过权。如美国、墨西哥等国。第二种是允许外国军舰通过,但应预先通知。比如印度、克罗地亚等国就这样规定。第三种是外国军舰事先取得许可或批准后才能通过领海。如伊朗、巴基斯坦等国。可以看出,发展中国家对外国军舰多采取“经事先许可或批准”而予以通过的立场和国内法,它们不接受外国军舰无限制的无害通过权,对外国军舰的通过也是加强控制和防范。而发达国家,尤其是海洋大国则积极主张军舰在领海应享有与商船无区别的无害通过权。
  二、无害通过权在中国
  对外国船舶是否有无害通过权的问题,我国的一贯立场是对军舰和商船有区别的对待,商船可在我国领海内享有无害通过的自由,军舰则不能享有像商船一样的自由通过,而需经我国政府批准。
  (一)我国《领海及毗连区法》相关规定
  1996年5月,我国正式批准1982年公约,同时声明:“联合国海洋法公约有关沿海国无害通过的规定,不妨碍沿海国按其法律规章要求外国军舰通过领海必须事先得到该国许可或批准才得通过该国的权利。”我国1992年《领海及毗连区法》第六条规定:“外国非军用船舶,享有依法无害通过中华人民共和国领海的权利。外国军用船舶进入中华人民共和国领海,须经中华人民共和国政府批准。”在有无害通过权的其它方面,做出了与1982年公约类似的一些规定。
  (二)我国《领海及毗连区法》为何如此规定
  加入1982年公约的国家还是占决大多数的,1982年4月通过的《联合国海洋法公约》,当时会议确定于1982年12月在牙买加签署公约,到1984年12月9日签字截止为止,已有159个国家或实体签署了《联合国海洋法公约》,迄今为止,绝大多数国家和欧洲共同体已加入了1982年公约。所以我国也选择了加入1982年公约。
  我国对外国军舰作了特殊规定。以下两个原因是要看到的:一来,从1840年的鸦片战争外国军舰的利炮打开中国国门,直至新中国成立前,一直遭受着来外来的各种侵扰,新中国成立以后的很长一段时间内,也受到了反华势力的封锁。这使得中国整个民族心理上产生了一些对外界的不安和排斥感。在制定《领海及毗连区法》时肯定也考虑到如何减少外国对本国可能产生的威胁。相对于商船,军舰确实具有不稳定的因素,所以最终被我国排除在无害通过权制度之外。再者,中国的实力在当时确实还不太强大,国家正在发展,综合国力还不强,国防力量跟世界先进水平相比还有很大差距,所以国家只能扩大防御的范围,在领海中排除外国军舰无害通过的适用。   

三、完善和合理利用无害通过权
  改革开放以来,我国的航海事业有了很大发展,远洋船队的运输量位居世界前列,我国船舶与世界交往更加频繁。1982年公约有关无害通过的制度,是有利于我国发展自己的海上力量,有利于发展对外交流和国际贸易,所以我们应当充分利用好这一权利,更好地促进我国经济的发展。另一方面,我国也应该加强立法,以便监督管理好在我国领海内行使无害通过权的外国船舶,维护国家利益。
  (一)加强完善无害通过权
  从无害通过权的设立本意来讲,就是让船舶在不损害沿海国和平、良好秩序和安全通过另一国领海。所以,无论是商用还是军舰,在遵守这样的规则下,就不应该存在区别。在世界军事外交舞台上有一种普遍说法,即:海军是和平年代唯一可以携带自己的“武器装备”,对别国进行友好访问的军种,军舰通过完全可以做到无害甚至友好。
  有的国家对军舰通过要求预先通知的规定,我认为这种方法相当可取。预先通知制度,完全与公约的精神相吻合,是保证公约有关条款得以真正实施的重耍措施之一。“预先”,要以一国国情为准,比如提前一天。“通知”就是只需通知,无需沿海国同意,即可以进行通过,通知这种手段首先是肯定了军舰无害通过权的存在的,在军舰需要通过领海之前,就需要提前把军舰行驶通过的路线、时间、目的等情况通知沿海国,以表示其通过是无害且善意的。这样做,一方面外国军舰表示了通过没有恶意;另一方面,由于提前通知,沿海国就可以选择是否监督或者防备,如派遣本国军舰监视或护送外国军舰无害通过。
  根据1982年公约规定,为了防止外国船舶的非无害通过,沿海国还有权采取一些必要的措施。包括:1.制定关于无害通过的法律和规章(第21条);2.指定或规定的海道和分道通航制(第22条);3.拥有保护权(第25条);4.特定情况下在外国船舶上的刑事管辖权(第27条)。
  我认为,指定或规定行使无害通过权的外国军舰使用指定的海道和分道通航制也是很有必要的。在许多国家的领海立法实践中都有关于海道和分道通航制的规定。如法国1986年颁布的“外国船舶通过法国领水的规定”第六条规定,有关机构“考虑到航行安全认为有必要时,可要求行使无害通过法国领水的外国船舶使用为管制船舶通过而指定或规定的海道和分道通航制,特别是在油轮、核动力船舶和携带核物质或其他本质上危险或有毒物质的船舶的情形下。”海道和分道通航制既方便外国军舰无害通过,也有利于有关国家的监管。
  沿海国还拥有保护权。如果对在一国领海中实施非“无害”行为的外国军舰发出警告,纠正其行为后方可继续通过,否则可以要求该外国军舰立即离开一国领海。潜航通过的军用潜艇,一经发现,即可要求其离开一国领海;对于不按要求上浮并离开的军用潜艇,可逼迫其上浮并护送离开一国领海。同时,为保护国家安全包括军事演习在内的必要,一国可以在领海的特定区域内暂时不加歧视地停止任何外国军舰的无害通过,且这种停止在正式公布之后即发生效力。
  (二)合理利用无害通过权
  在进行立体化、信息化战争的当今世界,领海作为沿海国海上“要塞围墙”的观念已经过时,幻想凭借领海这一天然障碍来保卫自己领土的安全,那太过于天真了。1985 年中国人民解放军海军舰艇编队首次访问南亚3 国,开始走出国门进行对外交往,1997 年访问美洲4国,2002年成功实现环球航行;2007-2008 年期间,我国海军共与 20 多个国家举行了 20 余次联合军事演习或综合演练;2009年12月,中国首次派遣军舰远赴索马里、亚丁湾护航,打击海盗,这是中国首次使用军事力量远赴海外维护国家利益。近些年来,在多种形式的对外军事交往和维护国家利益的过程中都涉及到了我国军舰在外国领海或外国军舰在我国领海的无害通过问题,同时,因机械故障、恶劣天气等原因军舰被迫进入领海的事件也时有发生。因此,正确认识和合理利用1982公约对外国军舰在领海无害通过的规定,才能有效实施我国军舰的公约权利,利剑出鞘方才有法可依。
  四、结语
  (一)两大公约肯定了外国军舰在领海具有无害通过权,但公约权利并未达成国际习惯上的一致,各国依据本国情况,对外国军舰享有无害通过权的问题做了不同规定;(二)我国是1982年公约缔约国,我国应加强完善国内法,进一步协调外国军舰无害通过权在我国的实施;(三)鉴于新时期我国国家利益的需要,我国有必要正确认识和合理利用无害通过权制度,以彰显“友谊之邦”形象,更好地促进世界海洋事业的发展。
  参考文献
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  [8] Wikipedia. United Nations Convention on the Law of the Sea.http://www.wikipedia.org,2014-2-16.
  [9] 于宁.试论军舰的无害通过[J].中外法学,1985,6.

要点1、外国军舰享有无害通过权在1982年《海洋法公约》中得到了肯定的,中国是1982年海洋法公约缔约国之一,但是军舰的无害通过权依然没有得到国际社会特别是发展中国家的普遍接受。

要点2、基于历史因素和现实考虑,中国目前采用了“强领海制度”,任何外国军用船舶进入中华人民共和国领海,须经中华人民共和国政府批准,也就是说外国军舰在中国领海事实上不享有“无害通过权”。

要点3、如何正确认识和合理利用1982《海洋法公约》对外国军舰在领海无害通过的规定,既能保护我国的海洋主权又能有效保护我国军舰在海外航行时的公约权利,是中国当前面临的一个难题。

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