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作者 王孟源【美國】域外管轄權,域外管轄權(續)   
light
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文章标题: 王孟源【美國】域外管轄權,域外管轄權(續) (191 reads)      时间: 2019-2-10 周日, 上午9:16

作者:light驴鸣镇 发贴, 来自 http://www.hjclub.info

王孟源【美國】域外管轄權
2019/01/27 12:27




在Trump當選之後,美國對中國的敵對態度完全浮現表面,不再有任何矜持或遮掩;不但在軍事上堂而皇之地把中國做為主要假想敵,在貿易上更是如此。不過我以前已經多次强調過,美國對中的敵視,其實建基於其利用世界霸主地位來牟利已經成癮,所以中國的興起再怎麽和平低調,也會因爲阻擋了美方既得利益階級的財路而招致仇恨。這種仇恨是不分政治派別和出身行業的,所以Trump和他的團隊只不過是試圖傷害中國的力量中最公開、最坦誠的一支。中方在見招拆招的過程中,必須明辨路數,不應把不同的對手混爲一談(例如小布希在入侵伊拉克的時候,把Sunni和Shiite當成同一類的穆斯林)。
以最近樹大招風的華爲爲例,Trump和助手們都以爲5G是重要的下一代工業技術,因而在美國國内完全封殺了華爲的生意,連手機也不例外。在國際上,更以情報監聽的潛在可能為藉口,拉攏親美國家禁用華爲設備。雖然這裏直接出手的是情報系統,但是Trump團隊至少是參與並鼓勵的。然而拘捕孟晚舟的事件,雖然發生在同一段時間、作用在同一個方向,但是類似的表皮之下卻完全是另外一套肌肉脈絡,也就是美國的司法系統,包括FBI、司法部的其他機構以及周邊的律師集團等等。這批人正是美國行政單位中,唯一拒絕Trump收編,並公然與之爲敵的體系,顯然不可能和Trump團隊同謀進行戰術上的緊密協調合作,所以應該被中方認知為一股獨立的勢力。
我在美國30多年,目睹了許多明顯的變化,其中之一是對企業犯罪的處罰。美國原本對白領犯罪就比較寬容,不常徹底追究個人刑責。90年代初的Savings & Loans危機是最後一次有成批經濟罪犯被判刑,從Clinton(他在金融商業界,非常受歡迎,退休後自己、老婆和女兒都可以到處給演講,每次收費10-30萬美元不等;這不是巧合)總統任期開始,被爆發的企業犯罪,更加從寬處理,一般只有媒體剛好特別關注的黑羊(Black Sheep,這裏我指不屬於大財團、也沒有政商網絡的人;如果小財團整個破產了,自然也在此列,例如Enron)才會有個人的刑事責任,否則多是由公司出錢罰款了事。
這些罰款,從80年代的幾百萬美金,增加到90年代的幾千萬美金,到了2000年代,上億的金額也開始司空見慣。量變導致質變,於是司法、立法、行政和周邊的私營經濟都有了與之對應的變化。首先這些企業必須支付巨額費用雇傭律師和顧問(請注意,美國的律師業與法官之間有旋轉門式的交流,顧問則多是從司法部退休的行政人員)來減低罰款數額,很快地連沒有案子的公司也必須未雨綢繆,花錢買心安,這就創造了一個新的有幾百億規模的產業。
美國企業自然不會心甘情願地為律師業捐助GDP(已經增加到整體經濟的4%,即6000多億美元,Corporate Law企業案件貢獻甚偉),所以又轉過來雇傭游説業來修改立法、或者在幕後施加壓力。像是民事上的專利爭議,還屬於一個美國公司對抗另一個美國公司(例如Apple與Qualcomm)的戰爭,企業界無法集中力量來壓制不斷成長的訴訟費用;刑事上的巨額罰款,卻是大家一致厭惡的,所以阻力越來越大。但是一個完整的產業鏈建成之後,就有了它自身的既得利益者,在美國的政治體制下,也不可能坐以待斃,必然要設法扭曲規則,幫助產業的生存發展。
所以過去十幾年,在這個新產業與美國傳統企業界的兩股游説壓力的共同擠壓下,美國司法部門的企業犯罪案件只能轉向為針對沒有美國國内政治人脈的外國公司。一開始還只是利用既有的法規,例如洗錢或者詐欺這樣的罪名來起訴外國銀行,包括我任職過的瑞聯銀和瑞士信貸都因一點小事而被無限上綱,敲詐了幾億。像是德銀這樣内部管理鬆散的公司,更是美國人眼中的搖錢樹,案件一個接著一個來。外國公司除了雇傭美國本地的律師和顧問之外,基本無還手之力;而這些律師和顧問其實正是始作俑者,最後的罰款只不過是美國政府的抽成而已。
但是任何一個新興產業都不會滿足於只算是穩定的生意環境,必然要試圖創造開擴性的藍海市場。這些律師和顧問原本就是司法系統的行内人,只需要法律上找到一點藉口,在司法的執行細節上就可以運用自由裁量權來做利潤最大化。在司法解釋的擴張上,近年來最重要的發展有兩個,其一是對外國(如伊朗,所以Obama和伊朗簽約,固然是戰略收縮的合理必要,卻面臨强大的國内異議,除了共和黨有思想原則性的反對之外,民主黨人士也不真正熱衷)做經濟制裁,那麽自然有無數國外的大企業會成爲敲詐的理想對象,例如中興和華爲。這裏,經濟制裁和科技禁運固然是老伎倆,其後對外國企業的積極追訴,卻明顯是近十年來的高成長業務。
另一個非常方便的法律工具,是Foreign Corrupt Practices Act(FCPA,反海外腐敗法)。這原本是懲罰美國公司在國外付回扣的法案,但是在過去十幾年同樣被轉化為對外國公司敲詐的理想名目。因爲美元的金融霸權,即使是歐洲的公司在亞洲行賄,也幾乎不能避免和美國扯上一點關係,然後即使只是幾十萬的賄款也可以無限上綱,在榨取了幾億訴訟費之後,再用幾億的罰款來“和解”。
2019年一月19日這期《經濟學人》針對FCPA做了兩篇專欄報導(參見《Uncle Sam’s Game》,https://www.economist.com/business/2019/01/19/americas-legal-forays-against-foreign-firms-vex-other-countries 和《The French Resolution》,https://www.economist.com/business/2019/01/17/how-the-american-takeover-of-a-french-national-champion-became-intertwined-in-a-corruption-investigation ;請注意,《經濟學人》沿襲英國報業傳統,喜歡用一語雙關的標題,這裏“Game”既可以翻成“花樣”也可以是“獵物”,而“Resolution” 則既是“決議”也是“分解”,更和“大革命”“Revolution”諧音);頭一篇抱怨美國用FCPA榨取了許多歐洲企業的金錢,第二篇則詳細介紹法國的Alstom(阿爾斯通)如何被連續打擊,最後不得不自行肢解、賣身美國GE的過程。這是《經濟學人》少有的誠實揭開美國瘡疤的文章,我想原因是FCPA的受害者主要是歐洲企業,包括了英國公司在内。



從2010年到2018年的FCPA十大受害者,其中只有兩家美國公司,歐洲企業倒佔了六家之多。請注意,這裏列出的只是最終的罰款數額,在歷經幾年的訴訟過程中的各樣花費並不包含其内,平常已經雇傭的律師和顧問更不算入其中。
Alstom的例子應該的確是很典型的。一開始美國人抓到一點消息,說Alstom可能於2012年在印尼賣燃氣輪機的時候用美金付了回扣,於是當Alstom的一名高級主管,法國人Frederic Pierucci在2013年四月到美國出差的時候,就在紐約機場被FBI逮捕,並且被拒絕保釋。在重罪監獄(在美國一般用來關殺人、强盜和强奸犯)被關了幾個月之後,他被威脅19年的徒刑,所以只好乖乖認罪;然而他犯罪的唯一證據,仍然只是討論行賄的電子信函cc了給他而已。
但是Pierucci其實只是美國人勒索贖金用的人質,所以認罪一點用都沒有,反而先後又有三名其他主管進牢,其中最後一人在2014年四月23日在美屬Virgin Islands度假時被抓。還好Alstom的總裁深明大義,在2013年的夏天開始和GE談判,準備把整個燃氣輪機部門賣給美國;到2014年四月24日,出售案公開,從此不再有主管被逮捕;2014年六月正式簽約,Pierucci隨即被保釋出獄,不過仍然被限制出境。
到了2017年十月,美國人在賺足了律師費和顧問費之後,要求以高達7.75億美元的罰款來結案,而且不准Alstom依約讓GE來負擔,爲了施壓,Pierucci又被以莫須有的罪名關囘牢房,最後Alstom不得不妥協,並且把自身剩下的鐵路業務也打包準備賣給Siemens,這個合并案還在被歐盟審查之中。
在17世紀,英國試圖從西班牙手中奪取美洲的財富的時候,直接雇用了海盜,給予任命狀(Letter of Marque),可以以大英海軍代理人(Privateer)的身份,對西班牙的商船進行無限“戰爭”。這次美國司法部發傳票,利用加拿大的引渡條約來逮捕孟晚舟,基本上和英國海盜一模一樣,是一方面從事國與國的鬥爭,另一方面有中間人大舉自肥。它與Trump挑起的貿易爭端是相互獨立的,而且因爲幕後的黑手隱藏太深,解決起來反而更加麻煩,不可不慎。長期來說,中國可以設法與歐洲聯手,訂立國際規則,限制美國人的壓榨金額;但是短期來看,華爲的麻煩才剛開始,美國人的追殺只怕是沒有下限的。

王孟源【美國】域外管轄權(續)

2019/01/31 19:30









前一篇文章,我寫得比較有自我限制,基本上全只是Diagnosis(診斷),沒有什麽Prognosis(預後)或者Pres**tion(處方)。這一方面是因爲我想中方高層能人輩出,只要有人指引正確方向,自然能做後續的推理;另一方面是我人還在美國,雖然一向只用中文發表意見,能夠不要太吸引本地惡勢力的注意,就盡量避免。
不過這個話題,是有很强的時間性的:孟晚舟的引渡案正在加拿大法院被審查;如果中方不明白事件背後的道理,那麽處置自然失當,不但孟女士會有很大的機會落入敲詐集團手中,備受折磨,而且未來這批人認定了中國企業是軟柿子,必然要變本加利。我雖然是一個山野閑人,但是始終關心世界事務,希望對人類、國家和社會有實際的貢獻和影響,而不只是在網絡上發發牢騷。
文章發表之後,發現遇到急事,我還真沒有什麽管道來儘快發聲,只有《觀察者網》在我反復請求之後,考慮了兩天,終於從風聞轉發首頁。這期間我十分着急,深怕可以幫助孟晚舟案卻沒有做到,剛好和史東先生談起這事,他立刻安排讓我上《八方論壇》節目。這種訪談必須即興發揮,沒有反復猶豫的餘地,所以説得特別直白。既然都已經在視頻裏談過了,這裏乾脆也就白紙黑字地寫下來。希望我所考慮過的細節,能做爲相關人士有用的參考。
首先,像是前文討論的利用司法權力以自肥,在美國是極爲普遍而且歷史悠久的現象。最簡單的例子是Speeding Trap,超速陷阱,幾乎在汽車一發明不久、馬路有速限就開始了。一般是在美國鄉下,如果有公路通過,那麽就可以靠開超速罰單來斂財。20多年前我在德州工作兩年,曾經讀到附近有一個小鎮原本連一個全職警官都養不起,後來開始大開罰單之後,不但警察局擴充到15人,又增設了連帶的法官、書記等等,在付給他們優厚的薪水之後,還有盈餘做爲全鎮預算的2/3。換句話説,這種超速罰單的生意所帶給公家的抽成,比當地的稅收還要高出一倍。
這些錢當然都是從路過的外地人壓榨出來的;本地人能投票選舉警長和法官,所以自然免疫。我在四年前《當警察做什麼都合法時,還算是法治嗎?》一文中討論過的,美國警察可以隨意、無條件地扣押任何人在公共場所所携帶的財產(尤其是現金),更是匪夷所思,而實際上也是盛行在南部鄉下,專門用來敲詐外地人。
這些例子與華爲案,既有極高的相似程度,也有一些細微的不同;我們必須做出審慎的分析。司法部的這個團隊,就像開罰單的警局一樣,是獨立王國,只受到很間接的監管(前者是國會,後者是當地的選舉);爲了避免這些監管,他們同樣都專注在敲詐沒有政治能量的外地人。他們也同樣會對公家的財務,貢獻相當的收入,進一步削弱政治監管的阻力。而且他們“執法”的方向,也都有若干政治正確性(前者是打擊外國“犯罪”,後者是整頓交通),即使媒體有所報導,一般也無法改變他們的行徑。
超速陷阱在美國流行了一百年,越演越烈,近十幾年來又加上了無條件扣押財產的權力,似乎表明著這個問題在美國體制下是無解的。這固然是如此,但是引發華爲案的聯邦司法勢力和地方警長有所不同,亦即後者的私利只不過在於那份工作與其所帶來的薪水,這些都是真正100%合法的;而前者所追求的,卻是遠超於薪水的顧問費,因此就必須和私營的律師合作,這必然會留下非法串謀的證據和把柄,只不過埋藏得很深,不是一般媒體報導能夠挖掘出來的。
一般大衆熟悉的富豪,無一例外都是有哄騙投資人或客戶的需要,才會追求知名度,例如Musk和Trump,否則悶聲大發財才是明智的選擇。如果所作所爲不是完全合法合理,那麽更加不會願意曝光。這裏正是如此:不但參與的那批律師,寧可安安靜靜地做億萬富翁,就是司法部那個部門的官員們,也不會希望他們的財路被公開。單是其他部門人員羡慕嫉妒恨的眼光,就不好受。
所以中方的應對之策,只能針對他們的弱點,多管齊下。這裏我先解釋爲什麽中國不能再試圖回避,必須積極處理:原本這種半合法的勾當,就是專門針對無還手之力的弱者,而中方在去年中興事件的反應,基本是花錢消災,多罰了9億美元,不但爽快掏錢,還興高采烈。對比法國Alstom拖了近五年的堅決抵抗,哪一個是軟柿子,非常明顯。幾個月内,就輪到華爲,這其實是中方邀請他們來繼續敲詐的必然結果。
中興的案子,起自好幾年前,去年再度爆發,原本就是所雇傭的一個律師抓到一點小毛病,建議中興主動向司法部認罪。現在回想起來,顯然這人不是在盡公民或律師的職責,而是原本就屬於敲詐集團的一部分。事實上整個中興(華爲也一樣)在美國的法律團隊,很可能就是敲詐集團的核心,所以他們應該早就注意到中國人息事寧人的偏好,在去年如此輕易地得到天量收入之後,未來中國企業必然會成爲他們的首要目標。如果只是繼續雇傭這批人來做純被動的反應,只怕幾年之内,中國大型企業的高管都不能出國了。
所以中方的對策,只能是主動反擊(但不是蠻幹),而法國人Pierucci的遭遇和經驗,正是解決此事的關鍵。首先在孟晚舟一案,必須趕快繞過美國來的法律團隊(最好是只用這些律師來處理與美國司法部的直接交涉,策略討論不應該讓他們參與),把《經濟學人》的兩篇文章交給法官。如果可能,可以請Pierucci親自出馬來當證人,説明美國法律系統會以不人道的手段來對待人質。



Frederic Pierucci,Alstom的前任高管,在被美國敲詐集團羈押為人質五年之後,回到法國,立刻將整個事件寫書發表,參見2019年一月16日出版的《Le Piège Américain》,《美國陷阱》
Pierucci的書在法國引起了很大的反響,畢竟Alstom是法國傳統重工業皇冠上的明珠,就這麽不明不白地被肢解了,法國人也嚥不下這口氣。如果不是因爲黃背心運動,Macron必然會有動作。中方應該從最高層出手,配合歐盟對伊朗制裁的疑慮,利用例如高峰會議這樣高調的手段,盡力把美國這個半合法的利益鏈曝光,並且通過國際組織來節制美國使用FCPA和經濟制裁的域外管轄權,例如限制其罰金的數額。就算歐洲因爲70多年親美傳統而拒絕完全配合,中方每一次提出合法、合理、合利的提議,就是又一次削弱歐洲的偏頗態度。
另一個可行的著手點是Trump。他和這個敲詐集團沒有關係,如果能成功查辦,他反而有了宣傳藉口,可以用來抹黑Mueller對他的調查。如果中方能説服他,命令新任司法部長Barr啓動内部調查(Internal Affairs,畢竟這個集團是靠消耗美國的國際信譽以自肥),這將是最理想的結果:即使沒有定罪,也會嚇阻這個集團未來幾年的行動。當然Trump有可能不相信或不願意,反而以爲這些針對華爲的司法案件對他的貿易訛詐有利,但總必須嘗試一下。
最後,中方應該審視自身的團隊,爲什麽13億人的國家,居然(似乎,如果已經有内部人士做出正確的分析,自然最好)沒有人注意到Pierucci的新書。一個世界數一數二的國家,在國際事務上必須有靈活、及時、正確和深刻的認知與反應。整頓並補强外交方面的智庫,是無需外國人合作的自我改善工作。
【後註】一週前(2019年一月27日),世界第二大的鋁業公司RUSAL(俄鋁)和美國財政部達成協議,現在細節公佈了,後者同意解除2018年四月開始的經濟制裁,代價是俄國人放棄控制權,從此董事會必須有一半以上是美國或英國人。
這個制裁的依據比較特別,是所謂的CAATSA(Countering Americas Adversaries Through Sanctions Act,美國敵對國家制裁法案),2017年才由國會通過,目前只針對俄國,但是從其他法律擴張解釋的歷史來看,沒有理由未來不能用在中國身上。另一個特別的地方,在於這次RUSAL的麻煩起自國務院、終於財政部,司法部並未涉足。
我的看法是:1)普丁遇到美國的域外管轄權,也是一籌莫展;2)不論這些域外管轄權的案件是如何開始的,美國内部的政治文化和機制自然會將其一路推動,直到佔了大便宜爲止;3)所以只能聯合國際上的受害者,制定規則來限制美國。

附录:
2019.2.1王孟源八方论坛最新视频 事关华为 请尽快传播
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